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Sale temps pour l’Etat de droit et les libertés. Pas seulement en Turquie ou en Pologne – où le veto du président a pour l’instant et in extremis évité le pire en barrant la route à une législation réduisant à néant l’indépendance du pouvoir judiciaire. Bien plus près d’ici, des fissures apparaissent également. En Allemagne, où le Rechtsstaat a pourtant la réputation d’être en acier, le Parlement du Land de Bavière – le deuxième plus peuplé des Länder avec plus de 12 millions d’habitants – a adopté la semaine dernière une loi qui laisse pantois. Au nom de la lutte contre le terrorisme, ce texte autorise la détention pour une durée indéfinie, et sans procès, d’une personne considérée comme potentiellement dangereuse. Une solution qui fait fi des principes de droit les plus élémentaires, mais qui a ses partisans en Suisse aussi.

Guantanamo à Munich?

Guantanamo à Munich? C’est ce que font entendre plusieurs voix critiques en Allemagne. Dont celle d’une ancienne ministre de la justice de l’Etat fédéral, la libérale (FDP) Sabine Leutheusser-Schnarrenberger sur la radio publique Deutschlandfunk. L’allusion au camp mis sur pied par George W. Bush sur l’île de Cuba après le 11-septembre pour y interner sans jugement des «combattants ennemis» n’est pas qu’une formule rhétorique. Car si les modalités sont certes différentes, et même incomparables, le principe consistant à détenir un individu sans procès, et donc sans que des délits définis par la loi puissent être retenus contre lui, est identique.

La loi bavaroise prévoit, il est vrai, que la détention est soumise au contrôle d’un juge tous les trois mois. Mais elle peut être renouvelée indéfiniment sans que le détenu doive être déféré devant un tribunal pour répondre d’une infraction. Une perversion complète de l'Etat de droit, s’indigne la Süddeutsche Zeitung. Le texte a été voté sur proposition du ministre de l’Intérieur du Land, Joachim Herrmann. L’homme n’est pas un second couteau. Il a été choisi par la CSU (l’Union chrétienne sociale bavaroise, plus conservatrice que la CDU d’Angela Merkel), pour emmener la liste de son parti aux élections fédérales de septembre prochain.

Le triomphe de la «police préventive»

La nouvelle législation consacre le triomphe de la police «préventive». Jusqu’ici, la possibilité pour la police de maintenir un suspect en «garde à vue» – selon la terminologie française – était limitée à quelques jours. Ensuite, il devait être placé en détention provisoire dans le cadre d’une procédure pénale ordinaire, sous la responsabilité d’un magistrat – ou alors libéré.

N’a-t-on affaire qu’à un coup de tête des élus locaux, qui seront rapidement remis au pas par la puissante cour constitutionnelle allemande, le Bundesverfassungsgericht? A voir. Ce qui est certain, c’est que leur idée est dans l’air du temps. Elle a des adeptes en France comme en Suisse.

En novembre 2015, après les attentats sanglants de Paris, le député et secrétaire général des Républicains Laurent Wauquiez préconisait l’internement des «fichés S», soit des personnes identifiées par le renseignement comme pouvant avoir un lien avec le terrorisme. L’idée reviendra pendant les primaires de la droite en vue de l’élection présidentielle de cette année. Il a fallu que le procureur de Paris chargé des enquêtes sur les massacres, François Molins, rappelle lui-même l’irrecevabilité d’une telle proposition: «Il ne peut y avoir de détention préventive en dehors d’une procédure pénale. C’est le socle de l’Etat de droit, déclarait-il au Monde. On ne peut pas détenir quelqu’un avant qu’il ait commis une infraction.»

Détention prophylactique

En Suisse, certains responsables en doutent et seraient prêts à jeter par-dessus bord les principes si fermement soulignés par le procureur parisien. Fin 2016, le conseiller d’Etat PLR bernois Hans-Jürg Käser, président de la Conférence des directeurs cantonaux de justice et police, réclamait lui aussi la mise en détention prophylactique des individus manifestant des sympathies pour l’extrémisme violent, avant même qu’ils ne commettent un délit. Une idée appuyée par l’ancien commandant de la police cantonale de Bâle-Ville, Markus Mohler.

Mais le Conseil fédéral, pour l’heure, ne suit pas. Il envisage d’autres mesures, mais aucune, parmi celles qu’il a évoquées jusqu’ici, ne vas aussi loin: il s’agirait de confisquer le passeport des candidats au djihad pour éviter leur départ ou de les obliger à se présenter régulièrement à un poste de police, mais pas de les enfermer.

La seule voie possible

En parallèle, le gouvernement veut encore renforcer la répression du terrorisme dans le code pénal, ce qui élargira les possibilités de placer des suspects en détention provisoire dans le cadre régulier d’une procédure pénale. Rien à redire du point de vue de l’Etat de droit. Au contraire, c’est la seule voie possible si l’on veut rester fidèle aux principes sur lesquels repose le droit depuis deux siècles: les seuls comportements répréhensibles qui justifient une privation de liberté sont ceux qui sont définis dans le code pénal.

Les partisans de l’enfermement préventif oublient que la loi pénale ordinaire permet déjà d’intervenir très vite et d’arrêter des suspects bien avant qu’ils ne commettent un massacre. En matière de terrorisme, les actes préparatoires sont en effet des délits qui sont réprimés pour eux-mêmes. De même, l’appartenance et le soutien à une organisation criminelle, les représentations de la violence, la provocation publique au crime et l’appel à la haine raciale sont eux aussi des délits et ne supposent pas qu’un acte terroriste ait déjà été perpétré.

Comme le formule sur son blog Udo Vetter, un avocat pénaliste de Düsseldorf révulsé par le vote du Land de Bavière, il est très louable de critiquer les atteintes à l’Etat de droit dans les pays de l’Est européen ou en Turquie, mais ce serait plus intelligent encore de veiller à ne pas prendre le même chemin.