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Quel écolier ne l’a-t-il pas appris? En 1291, les Waldstätten (Uri, Schwytz, Unterwald, les trois cantons primitifs) ont fait le serment de ne plus se soumettre à des juges étrangers à leurs vallées. C’est même écrit en latin dans le pacte qui, selon la tradition, donne naissance à la Suisse.

Dans cette vision historique largement rebattue, les juges étrangers, ce sont les baillis habsbourgeois. Ils sont accusés d’avoir mené la vie dure aux petits paysans d’Uri, Schwyz et Unterwald. La conjuration de ces rudes montagnards était un acte de résistance à l’oppression, le début d’un sentiment national.

Casser la «sujétion» aux juges de Strasbourg

Plus de sept siècles se sont écoulés, et les «juges étrangers» sont revenus dans le débat. Pour l’UDC, la question est même centrale. Le parti a fait aboutir l’an dernier une initiative au titre évocateur: «Le droit suisse au lieu des juges étrangers». Les citoyens seront appelés à voter dans un proche avenir.

L’objectif est simple, du moins en apparence : quand les Suisses votent, leur verdict doit l’emporter automatiquement sur le droit international. Le parti veut casser la « sujétion » de la Suisse aux juges de Strasbourg.  Et interdire toute intrusion de la Cour de justice de l’UE ou de quelque autre tribunal arbitral si le Conseil fédéral devait persister dans la négociation d’un accord-cadre avec Bruxelles – une condition du point de vue européen pour tout nouvel approfondissement des relations bilatérales. Pour l’UDC, le droit international et les juges européens sont les artisans de « l’adhésion rampante » à l’UE, les fauteurs du sacrifice des droits populaires. Les fossoyeurs d’une souveraineté âprement conquise au fil des siècles, bref, le lointain avatar des baillis habsbourgeois.

Christoph Blocher aime faire parler l’histoire

Christoph Blocher l’avait déjà montré en 2015, à l’occasion du 500^e anniversaire de la défaite de Marignan: il aime faire parler l’histoire. L’ennui, c’est qu’il s’agit souvent d’une version très arrangée des événements. Une version construite pour les besoins d’une cause. Plusieurs historiens en ont montré les invraisemblances. L’un des premiers à s’y attaquer a été Clausdieter Schott, alors professeur d’histoire du droit à l’Université de Zurich. En 1992, en pleine campagne sur l’EEE, cet érudit dénonçait déjà les méprises sur lesquelles repose l’idée que la Suisse se serait construite contre les juges étrangers. Il reviendra sur la question dans une contribution publiée par une revue juridique spécialisée en 2013¹.

Le sujet disparaît après 1315

La lecture en est instructive. Personne ne semble s’être aperçu par exemple que les juges étrangers ne sont mentionnés que dans les deux premiers pactes connus, celui de 1291 et celui de 1315, d’ailleurs copié sur le premier. Les renouvellements ultérieurs de l'alliance confédérale n’y font plus la moindre allusion. Curieux de la part de gens qui auraient eu pour ambition séculaire de se soustraire à l’emprise de juges venus d’ailleurs et de leurs lois importées…

Au début du XIX^e siècle encore, le grand ouvrage historique de l’époque dû à Johann von Müller ne fait aucune mention des «juges étrangers», observe un autre historien du droit, Lukas Gschwend, professeur à l’Université de Saint-Gall, dans un article publié en 2014². Si Müller met en avant la volonté d’indépendance des Suisses, il la rattache à une institution bien connue mais d’une tout autre nature, celle de l’immédiateté impériale. Très répandu, ce statut permettait à une collectivité locale d’affirmer son autonomie par rapport au seigneur féodal en obtenant de dépendre directement de l’Empereur lui-même. Mais ce régime n’est nullement propre à la Suisse des origines et ne représente en rien une rupture par rapport à l’ordre féodal, au contraire.

Il faut attendre les années 1920

En 1919 encore, un autre historien, le Saint-Gallois Johannes Dierauer, ne consacre que quelques lignes aux «juges étrangers» du pacte de 1291. Il n’y voit rien de révolutionnaire, note Lukas Gschwend, tout juste un article visant à maintenir certaines garanties déjà acquises. Ce n’est en réalité qu’au cours des années 1920 qu’un courant historiographique porté par Karl Meyer puis Ernst Gagliardi, va prêter à la fameuse clause de 1291 le sens dont l’UDC tire aujourd’hui son carburant. La vision de Meyer et Gagliardi est fortement tributaire de son époque, celle de la «Défense spirituelle» née des divisions entre Alémaniques et Romands et du fossé social qui ont fissuré la Suisse durant la 1ère Guerre mondiale. On a besoin alors d’exalter une Suisse héroïque, unie dès l’origine dans la lutte, siècle après siècle, pour l’indépendance et la liberté.

Pour imposer leur thèse, ces historiens ont cependant dû faire fi de certaines particularités de la justice médiévale. A la fin du XIII^e siècle, à peu près partout en Europe, le seigneur féodal qui exerce les droits de justice ne siège pas seul. Au contraire, lui-même ou son représentant ne fait que présider un tribunal dont les membres – assesseurs, échevins ou jurés – sont choisis parmi les habitants du lieu. Ce sont eux, pour l’essentiel, qui disent le droit – souvent coutumier et donc défini par les usages locaux. Le seigneur, lui, est avant tout le garant de l’exécution du jugement en tant que détenteur de la puissance publique, mais le tribunal qu’il préside n’est pas «étranger».

Pas de particularisme suisse

Les vrais tribunaux étrangers étaient ceux qui siégeaient hors de la juridiction à laquelle appartenait un justiciable. Les Waldstätten ne devaient sans doute pas les apprécier, mais ils étaient loin d’être les seuls dans ce cas en Europe. A l’intérieur du Saint-Empire, d’innombrables villes, bourgs ou autres communautés avaient obtenu de l’Empereur un privilège assurant à leurs membres d’être jugés sur place et de ne pas avoir à comparaître devant un tribunal extérieur. Il n’y a donc là aucun particularisme propre à l’histoire suisse. Une règle analogue s’appliquait au surplus entre les Confédérés eux-mêmes, note Clausdieter Schott: Zurich n’aurait jamais accepté que l’un des siens doive répondre de ses dettes devant un juge bernois et vice-versa.

Personne ne conteste, bien sûr, que l’histoire de la Confédération soit celle d’une identité peu à peu affirmée et gagnée au cœur de l’Europe. Mais le rejet des «juges étrangers», si on lui redonne le sens très relatif qu’il avait à l’époque, ne peut pas en être l’illustration principale, conclut Lukas Gschwend. Pour lui, l’alliance que les Waldstätten ont pu trouver avec Zurich et Berne ainsi que les victoires militaires des Confédérés aux XIV^e et XV^e siècles sont des explications autrement plus déterminantes.

Il reste que l’histoire savante a souvent de la peine à avoir la peau des mythes. Celui des «juges étrangers» pourrait donc avoir encore un bel avenir devant lui.

¹  Clausdieter Schott: «Fremde Richter – Fremde Gerichte: Mythos, Tradition oder Missverständnis?», in: Aktuelle Juristische Praxis 2013/9, p. 1368-1373.

² Lukas Gschwend: «Fremde Richter, fremde Gerichte, fremdes Recht. Versuch einer rechtshistorischen Klärung», in: «Justice - Justiz - Giustizia», 2014/1.